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01.08.2016 09:39 Il y a: 5 yrs
Categorie: Droit fiscal, Droit des sociétés
Auteur : Me Daniel Capeller - Avocat Toulouse - Droit fiscal, Droit des sociétés

Le conseil constitutionnel, juge de paix de lois martiales


L'actualité est aujourd'hui focalisée sur la guerre contre le terrorisme, et de plus en plus de voix s'élèvent contre ce qui constitue à leurs yeux la "faiblesse" de nos sociétés, savoir l'Etat de Droit, envisagé comme un frein voire comme un obstacle à la sécurité des citoyens.

Cependant l'opposition liberté/sécurité est plus complexe qu'elle n'y paraît, et le Conseil Constitutionnel nous en fournit une éclatante illustration par deux décisions qui concernent une guerre occultée, voire oubliée avant même d'avoir commencé...

... la guerre contre la fraude fiscale.

Depuis le 11 septembre 2001, les Etats ont pris conscience de ce que l’argent qui finance le terrorisme se cachait parfois dans les montages permettant la fraude ou l’évasion fiscale, comme les candidats terroristes se cachent parfois parmi les réfugiés.

Il n’est donc pas exagéré de dire que la guerre contre le terrorisme passe également par la guerre contre la fraude fiscale. Or, quand il s'agit de mener une guerre, se pose toujours la question de savoir quel est le but à atteindre pour ensuite définir quelle est la meilleure stratégie à adopter.

Dans le cas de la guerre contre la fraude fiscale, les gouvernements oscillent toujours entre la volonté de sanctionner les fraudeurs et l'envie de les convaincre de rapatrier leurs avoirs.

Par deux décisions rendues cet été, le Conseil Constitutionnel conforte par sa première décision, la stratégie qui vise à faire revenir les fraudeurs au bercail (I) et, dans sa seconde décision, rappelle au législateur que l'arsenal déployé doit être proportionnel à la gravité des faits (II).

 

1. Le Verrou de Bercy est constitutionnel

Rappelons que, indépendamment des sanctions fiscales, l'auteur d'une fraude fiscale est passible de poursuites pénales et encourt 500 000 € d'amende et 5 ans d'emprisonnement.

Ces peines sont portées à 2 000 000 € d'amende et 7 ans d'emprisonnement lorsque les fait ont été commis en bande organisée ou grâce à:

  • l'ouverture de comptes ou à la souscription de contrats auprès d'organismes établis à l'étranger,
  • l'interposition de personnes ou d'organismes écran établis à l'étranger,
  • l'usage d'une fausse identité ou de faux documents (ou toute autre falsification)
  • une domiciliation ou un acte fictif ou artificiel à l'étranger.

Sur le fond, l'Etat français dispose d'un bel arsenal pour lutter contre la fraude fiscale. Cependant, l'efficacité de cet arsenal est largement limitée par une particularité procédurale.  En effet, alors que en matière de répression des infractions pénales, la loi confie au Procureur de la République la responsabilité d'apprécier de l'opportunité des poursuites, en matière fiscale, en revanche, l'initiative des poursuites est confiée au ministre du budget. Ce dernier ne transmet au parquet que les seuls dossiers qu'il souhaite voir poursuivis après avoir sollicité l'avis de la Commission des infractions fiscales.

Les cas de fraude que Bercy ne souhaite pas poursuivre ne peuvent légalement pas être instruits ni par le parquet ni par la Commission des infractions fiscales.
C'est pourquoi, cette particularité procédurale a été surnommée " le verrou de Bercy".

On estime que plus de 90% des cas de fraudes constatés par l'administration fiscale échappent tout simplement à l'appréciation du ministère public. Un contribuable, condamné à deux ans de prison avec sursis pour fraude à la TVA, a demandé au Conseil Constitutionnel de se pencher sur la constitutionnalité du "verrou de Bercy" en estimant que ce dernier est "contraire au principe d'indépendance de l'autorité judiciaire et au principe de séparation des pouvoirs".

Par une décision en date du 22 juillet 2016, le Conseil a déclaré "le verrou de Bercy" conforme à la Constitution, estimant que la loi qui a institué cette procédure "ne porte pas une atteinte disproportionnée au principe selon lequel le procureur de la République exerce librement (....) l'action publique".

Le Conseil en fournit trois raisons :

D'abord, le parquet n'est pas privé, "une fois la plainte déposée, de la faculté de décider librement de l'opportunité d'engager des poursuites".
Ensuite "l'absence de mise en mouvement de l'action publique ne constitue pas un trouble substantiel à l'ordre public".
Enfin, le pouvoir spécifique de l'administration fiscale s'exerce "dans le respect d'une politique pénale déterminée par le gouvernement". 
D'aucuns pourraient arguer de ce que, par cette décision, la loi et le Conseil Constitutionnel considèrent que l'intérêt supérieur de l'Etat s'identifie plutôt à sa santé financière qu'à la notion d'égalité devant la loi pénale.

Le Conseil Constitutionnel le reconnaît à demi-mot lorsqu'il estime que le verrou de Bercy ne constitue pas un trouble substantiel à l'ordre public, ce qui laisse entendre qu'il constitue tout de même une entorse à un ou des principes constitutionnels.
Reste à savoir si cette décision est de nature à inciter les fraudeurs à régulariser leur situation...

... Ne dit-on pas: "A la guerre comme à la guerre"?

Le Conseil Constitutionnel apprécie notamment la constitutionnalité d'une loi en évaluant le caractère proportionnel de la sanction para rapport à la gravité des faits, ce qui constitue la principale motivation de sa seconde décision.

 

2. L'amende de 5% n'est pas constitutionnelle

L’argent est, paraît-il, le nerf de la guerre. Il n’est par conséquent pas étonnant que l’Etat tente d’en récupérer, surtout auprès de contribuables tentés par l’évasion fiscale.

Ainsi, les personnes physiques, les associations ainsi que les sociétés n'ayant pas la forme commerciale, domiciliées ou établies en France (au sens de l' article 4 B du CGI), sont tenues de déclarer, en même temps que leur déclaration de revenus ou de résultat, les références des comptes ouverts, utilisés ou clos à l'étranger (CGI art. 1649 A).

Il s'agit des comptes ouverts auprès de toute personne de droit privé ou public qui reçoit habituellement en dépôt des valeurs mobilières, titres ou espèces (banque, notaire, agent de change, etc.). Les personnes physiques doivent effectuer cette déclaration en même temps que leur déclaration annuelle de revenus souscrite auprès du centre des finances publiques de leur domicile.

Chaque compte à usage privé, ou à usage professionnel, ou bien encore à usage mixte, privé et professionnel, doit être mentionné distinctement. 

Le défaut de déclaration des comptes est assez lourdement sanctionné . Il y a deux types de sanctions :
a) en application de l'article 1736, IV du CGI, le défaut de déclaration est passible d'une amende de 1500 € par compte bancaire non déclaré, et portée à 10 000 € si le compte est détenu dans un Etat ou territoire qui n'a pas conclu avec la France une convention d'assistance administrative en vue de lutter contre la fraude et l'évasion fiscales permettant l'accès aux renseignements bancaires.
b)les sommes, titres ou valeurs transférés à l'étranger ou en provenance de l'étranger par l'intermédiaire de comptes non déclarés constituent, sauf preuve contraire, des revenus imposables (CGI art. 1649 A, al. 3). Comme en cas d'absence de déclaration des transferts de fonds, les rappels d'impôt sont assortis, outre l'intérêt de retard de 0,40 % par mois, d'une majoration de 40 % (CGI art. 1758).

Pour les déclarations devant être souscrites depuis le 16 mars 2012, l'amende est égale à 5 % du solde créditeur de chaque compte non déclaré (sous réserve du minimum de 1 500 € ou 10 000 € indiqué précédemment) lorsque le total des soldes créditeurs du ou des comptes à l'étranger non déclarés est égal ou supérieur à 50000 € au 31 décembre de l'année au titre de laquelle la déclaration aurait dû être effectuée.

Dans une décision publiée le 24 juillet 2016, le Conseil Constitutionnel "a relevé que l'amende pour non déclaration d'un compte bancaire à l'étranger est encourue même dans l'hypothèse où les sommes figurant sur ces comptes n'ont pas été soustraites frauduleusement à l'impôt." C'est pourquoi le Conseil a estimé "qu'en sanctionnant d'une telle amende (...) un simple manquement à une obligation déclarative, le législateur a instauré une sanction manifestement disproportionnée à la gravité des faits qu'il a entendu réprimer."

La conclusion pratique de cette décision est que les personnes qui ont été condamnées au paiement de cette amende ont la possibilité d’en demander le remboursement à l’Etat.

De manière plus générale, en ces temps où le gouvernement mène des guerres tous azimuts, le Conseil Constitutionnel rappelle inlassablement que, dans un Etat de droit, les lois peuvent contrevenir à un ou plusieurs principes constitutionnels, à condition notamment de tenir compte 1) du principe de proportionnalité entre le but à atteindre et les moyens déployés, et 2) de ne pas porter une atteinte « substantielle » à l’ordre public. 

Les décisions du Conseil Constitutionnel peuvent parfois se révéler frustrantes pour les tenants d’une guerre sans merci, mais elles dessinent une fragile ligne de crête qui participe à l’ensemble de notre système juridique, qui se veut un Etat de droit, et qui représente un rempart contre l’arbitraire.

Dans les situations de crise, comme celle qui semble s’ancrer en ce moment en France, la Constitution prévoit une disposition permettant la suspension temporaire de l’application des lois. C’est l’état d’urgence. Notre Etat de droit permet temporairement, l’administration d’une dose d’arbitraire, la question étant de savoir à partir de quelle dose et à partir de quelle durée, l’administration de ce poison qu’est l’arbitraire intoxique l’Etat de droit de manière irréversible ?

La jurisprudence du Conseil Constitutionnel pourrait servir de guide au gouvernement afin de trouver le bon dosage.