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Auteur :France Charroyer, Avocat Associé


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#Covid-19 : Le dispositif exceptionnel et provisoire d’activité partielle

Date de fraicheur : 06.04.2020

Afin de prévenir et limiter la cessation d'activité des entreprises ainsi que ses incidences sur l'emploi, et à titre exceptionnel et provisoire, la loi d’urgence, ainsi que les décrets et ordonnances d’application, assouplissent et améliorent le dispositif déjà existant de l’activité partielle (ancien « chômage partiel »), « pour doter la France du système le plus protecteur d’Europe »1 .

  • Objet2

Outil de prévention des licenciements économiques, le dispositif de l’activité partielle permet à l’employeur en difficulté, en cas de réduction de l’horaire de travail pratiqué ou fermeture temporaire de tout ou partie de l’entreprise, de faire prendre en charge par l’État tout ou partie du coût de la rémunération de ses salariés.

Au cours de la période d’activité partielle, l’employeur verse à chacun de ses salariés une indemnité d’activité partielle (dont les modalités de calcul sont détaillées ci-dessous); l’État verse ensuite à l’employeur une allocation dont le montant est proportionnel – et non plus forfaitaire – à la rémunération du salarié concerné.

Les nouvelles règles d’activité partielle sont applicables à toutes les demandes réalisées depuis le 1er mars 2020.

  • Entreprises éligibles

Le 24 mars 2020, le Ministère du Travail mettait en ligne3 ce schéma récapitulatif des entreprises éligibles au dispositif :

Les entreprises suivantes peuvent ainsi solliciter le bénéfice de l’activité partielle :

  • Entreprises concernées par les arrêtés de fermeture4 ;
  • Entreprises subissant une baisse ou suspension d’activité liée à la crise sanitaire (annulation de commandes, absence massive de salariés indispensables à l’activité de l’entreprise, etc.) ;
  • Entreprises confrontées à des difficultés d’approvisionnement ;
  • Entreprises pour lesquelles il est impossible de mettre en place les mesures de prévention nécessaires pour la protection de la santé des salariés (télétravail, gestes barrières, etc.).

Attention, si le dispositif est étendu et assoupli pour bénéficier au plus grand nombre et de manière accélérée, cela n’ouvre pas droit à un recours abusif à l’activité partielle. Des contrôles renforcés a posteriori, par la DIRECCTE compétente, des informations transmises et de la réalité du motif de recours invoqué, sont prévisibles.

La demande par l’employeur d’une indemnisation pour des heures en réalité travaillées par ses salariés (télétravail, affectation à d’autres tâches pendant la fermeture de l’entreprise aux clients, par exemple) ou pendant leurs congés ou JRTT, s’apparente à une fraude5 et est assimilé à du travail illégal6 .

Les sanctions encourues qui sont cumulables) en cas de fraude ou de fausse déclaration sont les suivantes :

  • remboursement intégral des sommes perçues au titre du chômage partiel ; 
  • interdiction de bénéficier, pendant une durée maximale de 5 ans, d’aides publiques en matière d’emploi ou de formation professionnelle ; 
  • 2 ans d’emprisonnement et 30 000 euros d’amende7 .

Le Ministère du Travail invite d’ailleurs, dans un communiqué du 30 mars 20208 , les salariés et les représentants du personnel à signaler à la DIRECCTE tout manquement à cette règle.

A noter que l’ordonnance du 27 mars 2020 étend le bénéfice du dispositif d’activité partielle aux :

  • particuliers employeurs et assistants maternels, dans le cadre de règles spécifiques qui seront précisées par décret;
  • entreprises étrangères n’ayant pas d’établissement en France employant un ou plusieurs salariés exerçant ses fonctions en France, qui sont soumises pour ces salariés, aux régimes français de sécurité sociale et d’assurance chômage ;
  • entreprises publiques qui s’assurent elles-mêmes contre le risque chômage9  (les sommes mises à la charge de l’Unédic lui sont remboursées par les entreprises concernées dans des conditions définies par décret) ;
  • régies dotées de la seule autonomie financière, qui gèrent un service public à caractère industriel et commercial de remontées mécaniques ou de pistes de ski, dès lors qu’elles ont adhéré au régime d’assurance chômage et pour les salariés soumis aux dispositions du Code du travail. 
  • Salariés concernés

Tous les salariés sont concernés, quels que soient leur ancienneté, le type de contrat de travail (CDI, CDD, apprentissage, professionnalisation) et leur durée du travail.

Les stagiaires n’étant pas titulaires d’un contrat de travail, ils sont exclus de ce dispositif.

Le décret du 25 mars 2020 supprime l’exclusion, jusqu’alors prévue, des salariés en forfait annuel (en jours ou en heures) : pendant la durée d’application du dispositif exceptionnel et provisoire, ces salariés pourront bénéficier de l’activité partielle, en cas de réduction de l’horaire de travail habituellement pratiqué dans l’entreprise ou de fermeture de celle-ci. Un décret à venir précisera les modalités de calcul de l’indemnisation de ces salariés.

Quant aux salariés relevant d’un régime d’équivalence10 , leur prise en charge est améliorée puisqu’il est désormais tenu compte des heures d'équivalence rémunérées pour le calcul de leur indemnité et de l'allocation d'activité partielle. En cas de réduction de l’horaire de travail, la durée considérée comme équivalente est prise en compte en lieu et place de la durée légale du travail.

La mise en activité partielle des salariés protégés, n’est plus, dans le cadre de ce dispositif exceptionnel et temporaire, soumise à l’accord préalable de ces derniers : dès lors qu'elle affecte tous les salariés de l'entreprise, de l'établissement, du service ou de l'atelier auquel est affecté ou rattaché l'intéressé, l’activité partielle s’impose au salarié protégé.

  • Démarches : procédure simplifiée et réduction du délai d’instruction de la demande

Désormais, la demande est faite par l’entreprise par voie dématérialisée, après avoir créé un compte sur le site https://activitepartielle.emploi.gouv.fr/aparts/

  • Demande d’activité partielle

L’employeur dispose d’un délai de 30 jours à compter du placement de ses salariés en activité partielle pour déposer sa demande en ligne, avec effet rétroactif.

 Exemple : l’entreprise qui a placé ses salariés en activité partielle le 16 mars 2020 dispose d’un délai de 30 jours pour réaliser sa demande, soit jusqu’au 16 avril 2020. Une fois acceptée, celle-ci aura un effet rétroactif et permettra une prise en charge des indemnités depuis le premier jour de l’activité partielle.

La demande doit impérativement préciser les informations suivantes :

  • le motif de recours, à savoir « circonstances exceptionnelles » et le sous motif « coronavirus »11  ;
  • les circonstances détaillées et la situation économique à l’origine de la demande : il convient donc de détailler précisément les conséquences de l’épidémie sur l’activité de l’entreprise (ampleur des difficultés et impacts sur l’emploi) ;
  • la période prévisible de l’activité partielle : si l’entreprise n’a pas de visibilité, ce qui sera le plus souvent le cas, elle peut faire une demande jusqu’au 30 juin 2020 ;
  • le nombre de salariés concernés ;
  • le nombre d’heures chômées prévisionnelles.

A cette demande, doivent être joints l’avis du CSE12 ou, en l’absence de représentants du personnel, l’information des salariés, ainsi qu’un document explicatif des cas particuliers rencontrés (CDD prenant fin avant l’échéance de la demande, promesses d’embauche, etc.). Si le CSE n’a pas été consulté à la date de réalisation de la demande (cf infra), il devra être transmis dans les 2 mois à compter de la demande.

Le délai d’instruction de la demande est désormais de 48 heures (et non plus de 15 jours); l’absence de réponse de la DIRECCTE dans ce délai vaut décision d’accord.

L’acceptation implicite de la demande ne prive pas la DIRECCTE de la possibilité de réaliser un contrôle a posteriori de l’utilisation du dispositif par l’employeur.

Un aléa existe donc en cas d’acceptation implicite de la demande : si lors d’un contrôle ultérieur, la DIRECCTE estime que le motif de recours invoqué n’est pas établi, l’entreprise pourrait être alors tenue de rembourser les allocations perçues par elle et de payer à ses salariés un complément de salaire.

Sur les sanctions pénales en cas de fraude ou de fausse déclaration : cf supra 

A noter que l’autorisation d’activité partielle peut être accordée pour une durée maximum de 12 mois (au lieu de 6 mois).

  • Bulletin de salaire

A l’échéance habituelle de la paie, l’employeur verse aux salariés concernés l’indemnité d’activité partielle (cf infra) et fait apparaitre sur le bulletin de paie les informations suivantes13  :

  • Le nombre d'heures chômées indemnisées au titre de l’activité partielle; 
  • Le taux appliqué pour le calcul de l'indemnité d’activité partielle ; 
  • Le montant de l’indemnité versée à ce titre.

Ces informations peuvent toutefois, et jusqu’au 26 mars 2021, être remises aux salariés sur un document annexe aux bulletins de paie.

  • Demande d’indemnisation

La demande d’indemnisation est adressée par l’entreprise depuis son compte sur le site activitepartielle.emploi.gouv.fr/aparts/

Il appartient à l’employeur d’indiquer, pour chaque salarié concerné, les heures hebdomadaires réellement travaillées (ou assimilées, telles que les congés, les arrêts maladie pour motif de coronavirus, etc.) et les heures hebdomadaires réellement chômées.

Le Ministère du Travail indique que l’allocation est versée à l’entreprise, par l’Agence de service et de paiement (ASP), dans un délai moyen de 12 jours.

  • Situation des salariés et incidence sur leurs droits

Les salariés placés en activité partielle voient leurs contrats de travail suspendus (et non rompus) : ils ne se tiennent alors pas à la disposition de l’employeur, ne reçoivent pas de directive de ce dernier et ne se présentent pas sur leurs lieux de travail.

Ils perçoivent, pendant cette période, non pas un salaire mais une indemnité d’activité partielle, dont le montant minimum et le régime sont détaillés ci-dessous.

Quelle assiette de calcul des primes retenir ? Les indemnités d’activité partielle se substituant aux salaires, elles doivent être incluses dans l’assiette servant de base de calcul des primes calculées sur les salaires (ex : ancienneté, treizième mois)14 .

Comment traiter les jours fériés15 ? Seules les heures chômées au cours des jours fériés légaux habituellement travaillés au sein de l'entreprise donnent lieu à l’indemnisation au titre de l’activité partielle16 .

Les jours fériés légaux habituellement non travaillés dans l’entreprise ne peuvent en revanche faire l’objet d’une indemnisation au titre de l’activité partielle ; l’employeur doit verser le salaire habituel, aux salariés totalisant au moins 3 mois d’ancienneté (condition d’ancienneté non applicable pour le 1er mai17 ) au sein de l’entreprise, en application du principe selon lequel les jours fériés chômés ne peuvent entrainer aucune perte de salaire18 .

Quid de la journée de solidarité ? Cette journée consistant en une journée de travail non rémunérée, il n’est pas possible de recourir au dispositif de l’activité partielle pendant celle-ci19 .

Lorsque cela est envisageable, l’employeur pourrait, en revanche, reporter la date de cette journée en dehors de la période d'activité partielle.

Comment calculer les droits aux congés payés ? La totalité des heures chômées est prise en compte pour le calcul de l'acquisition des droits à congés payés20

Quel impact sur la répartition de la participation et de l’intéressement ? l’ensemble des heures chômées est également pris en compte pour la répartition de la participation et de l'intéressement lorsque cette répartition est proportionnelle à la durée de présence du salarié. Lorsque cette répartition est proportionnelle au salaire, les salaires à prendre en compte sont ceux qu'aurait perçus le salarié s'il n'avait pas été placé en activité partielle21 .

Quelles conséquences sur l’indemnité de licenciement ? la période d’activité partielle, qui suspend le contrat de travail, ne rompt pas l'ancienneté du salarié appréciée pour déterminer l’ouverture ou non du droit à une indemnité de licenciement; en revanche, cette période n’a pas à être prise en compte dans l’ancienneté servant de base de calcul de l’indemnité de licenciement22

 Il convient, pour la détermination de la base de calcul de l’indemnité de licenciement, de prendre en compte le salaire qu’aurait perçu le salarié s’il n’avait pas été placé en activité partielle23 .

Ce principe devrait s’appliquer au calcul des indemnités de rupture, quelle qu’en soit la cause (rupture conventionnelle, mise à la retraite, etc.).

Quelles conséquences sur l’indemnité compensatrice de préavis ? L’indemnité d’activité partielle cesse d’être versée à compter de la notification du licenciement : le salarié a droit à une indemnité compensatrice de préavis. Le salaire à prendre en compte est calculé sur la base de la durée légale ou conventionnelle de travail applicable à l'entreprise, lorsque le salarié travaillait à temps plein, ou de la durée du travail fixée dans son contrat de travail lorsqu'il travaillait à temps partiel24

Comment gérer l’arrêt de travail du salarié ? Si l’arrêt de travail pour maladie est antérieur à la période d’activité partielle, et qu’il se poursuit durant celle-ci, il n’est pas en activité partielle mais bien en arrêt de travail (car il est la première cause de suspension de son contrat de travail).

S’il s’agit d’un arrêt de travail pour isolement ou garde d’enfant, deux situations doivent être distinguées :

  • Fermeture de tout ou partie de l’entreprise : l’employeur signale à l’assurance maladie la fin anticipée de l’arrêt ou, compte tenu des circonstances exceptionnelles actuelles, peut choisir d’attendre le terme de l’arrêt en cours pour placer le salarié en activité partielle. Aucune demande de renouvellement de l’arrêt ne devra être effectuée par l’employeur une fois le salarié placé en activité partielle25  ;


  • Réduction des heures travaillées : le salarié ne pourra être placé en activité partielle pendant la durée de son arrêt de travail.

Lorsque le salarié bénéficie, une fois placé en activité partielle, d’un arrêt de travail, il ne peut cumuler pendant son arrêt l’indemnité d’activité partielle avec les indemnités journalières de sécurité sociale.

Il bénéficiera alors de l’indemnisation due au titre de son arrêt de travail26 , pendant la durée de celui-ci, sans pouvoir percevoir plus que ce qu’il aurait perçu s’il avait été présent dans l’entreprise27 .

Il percevra par conséquent les indemnités journalières de sécurité sociale et, si leur montant est inférieur à l’indemnité d’activité partielle qu’il aurait perçue s’il avait été présent dans l’entreprise, un complément au titre du maintien de salaire par l’employeur (soumis aux cotisations et contributions de droit commun et non au régime des revenus de remplacement).

La période d'activité partielle est, enfin, assimilée à une période de travail pour la détermination des droits aux différentes prestations de sécurité sociale et à une retraite complémentaire28 .

  • Indemnité d’activité partielle : montant et régimes social et fiscal

A la date normale de paie, le salarié perçoit une indemnité horaire, versée par son employeur, égale a minima à 70% du salaire brut du salarié (soit environ 84% du net), ramenée à un montant horaire sur la base de la durée légale du travail applicable dans l'entreprise ou, lorsqu'elle est inférieure, la durée collective du travail ou la durée contractuelle de travail29

La rémunération brute à prendre en compte est celle servant d’assiette de calcul de l’indemnité de congés payés.

L’indemnité horaire perçue ne peut, en tout état de cause, être inférieure au taux horaire net du SMIC (8,03 euros)30 .

Seules les heures chômées dans la limite de la durée légale du travail donnent lieu à une indemnisation par l’employeur.

Ainsi, les heures supplémentaires habituellement exécutées (qu’elles soient ou non contractualisées), et qui sont chômées, ne donnent pas lieu à une indemnisation par l’employeur31 (sauf volonté de ce dernier de maintenir la rémunération pendant la période d’activité partielle32 ).

Les temps de pause, habillage/déshabillage, casse-croûte, etc., n’étant pas du travail effectif, ils ne donnent pas, eux non plus, lieu à une indemnisation au titre de l’activité partielle (quand bien même ils étaient rémunérés)33 .

Le dispositif exceptionnel et provisoire permet aux salariés à temps partiel de bénéficier d’une indemnité d’activité partielle dont le taux horaire est au moins égal au taux horaire du SMIC. Les salariés à temps partiel dont la rémunération est basée sur un taux horaire inférieur à celui du SMIC perçoivent, quant à eux, une indemnité d’activité partielle égale à leur taux horaire de rémunération.

Les salariés en contrat d'apprentissage ou de professionnalisation perçoivent une indemnité d’activité partielle égale à leur rémunération antérieure.

Concernant les salariés soumis à un régime d’équivalence : cf supra « Salariés concernés ».

L’ordonnance du 27 mars 2020 rend inapplicables les dispositions prévoyant l’indemnisation à 100% des salariés suivant une formation, lorsque cette dernière a donné lieu à un accord de l’employeur postérieurement au 28 mars 2020 (jour de publication) : les salariés seront donc indemnisés dans les conditions de droit commun (cf supra).

L’indemnité d’activité partielle est exonérée de cotisations sociales (patronales comme salariales), de forfait social et d’impôt sur le revenu. Elle est soumise au régime des revenus de remplacement (uniquement CSG au taux de 6,2% et CRDS au taux de 0,5 %, après abattement pour frais professionnels de (1,75%)).

Si l’employeur indemnise ses salariés au-delà du montant légal de 70% de leur rémunération brute (en application de dispositions conventionnelles ou d’une décision unilatérale), l’indemnité d’activité partielle plus favorable bénéficiera, elle aussi, de ce régime social34 .

  • Allocation d’activité partielle

 Le dispositif exceptionnel et provisoire prévoit que le taux horaire de l’allocation d’activité partielle versée par l’État à l’employeur est égal pour chaque salarié concerné à 70 % de la rémunération horaire brute, limitée à 4,5 fois le taux horaire du SMIC, et sans pouvoir être inférieur à 8,03 euros35

Le simulateur de calcul sera prochainement mis à jour sur le site du ministère du Travail : www.simulateurap.emploi.gouv.fr/

Deux situations particulières doivent être soulignées :

  • Si l’employeur indemnise ses salariés au-delà du montant légal de 70%, bien que l’indemnité bénéficie dans sa totalité du régime des revenus de remplacement, en revanche l’allocation versée par l’État se limitera, elle, à 70% de la rémunération horaire brute ;
  • Si l’employeur indemnise les heures chômées au-delà de la durée légale du travail (35 heures), il ne percevra aucune allocation de l’État au titre de ces heures.

1Précisions sur les évolutions procédurales et questions-réponses sur le dispositif exceptionnel d’activité partielle, établies par le Ministère du Travail : https://travail-emploi.gouv.fr/IMG/pdf/covid19-document-precisions-activite-partielle.pdf

2Ordonnance n° 2020-346 du 27 mars 2020 portant mesures d'urgence en matière d'activité partielle ; Décret n° 2020-325 du 25 mars 2020 relatif à l'activité partielle

3https://travail-emploi.gouv.fr/actualites/l-actualite-du-ministere/article/coronavirus-covid-19-employeurs-etes-vous-eligibles-a-l-activite-partielle

4Arrêté du 14 mars 2020 portant diverses mesures relatives à la lutte contre la propagation du virus covid-19 et Arrêté du 15 mars 2020 complétant l'arrêté du 14 mars 2020. Liste : Salles d'auditions, de conférences, de réunions, de spectacles ou à usage multiple ; Magasins de vente et Centres commerciaux, sauf pour leurs activités de livraison et de retraits de commandes, et ceux concernés par l’autorisation de poursuite d’activité (annexe de l’arrêté) ; Restaurants et débits de boissons, sauf pour leurs activités de livraison et de vente à emporter, le “room service” des restaurants et bars d'hôtels et la restauration collective sous contrat ; Salles de danse et salles de jeux ; Bibliothèques, centres de documentation ; Salles d'expositions ; Établissements sportifs couverts ; Musées ; Chapiteaux, tentes et structures ; Établissements de plein air ; Établissements d'éveil, d'enseignement, de formation, centres de vacances, centres de loisirs sans hébergement.

5Précisions sur les évolutions procédurales et questions-réponses sur le dispositif exceptionnel d’activité́ partielle, établies par le Ministère du Travail : https://travail-emploi.gouv.fr/IMG/pdf/covid19-document-precisions-activite-partielle.pdf

6C. trav., art. L. 8211-1 6°

7en application de l’article 441-6 du Code pénal 

8https://travail-emploi.gouv.fr/actualites/presse/communiques-de-presse/article/covid-19-sanctions-contre-les-fraudes-au-chomage-partiel

9Pour les salariés de droit privé des entreprises inscrites au répertoire national des entreprises contrôlées majoritairement par l'État mentionnées au 3° de l'article L. 5424-1 du code du travail (ADP, RATP, RTE, etc.) et les salariés mentionnés au 6° du même article (salariés soumis au statut national du personnel des industries électriques et gazières).

10Prévu à l’article art. L. 3121-13 du Code du travail

11https://travail-emploi.gouv.fr/emploi/accompagnement-des-mutations-economiques/activite-partielle

12Ordonnance n° 2020-389 du 1er avril 2020 portant mesures d'urgence relatives aux instances représentatives du personnel

13C. trav., art. R. 3243-1 16°

14Cass. soc., 16 janvier 1992, n° 88-43.631 ; Cass. soc., 26 novembre 1996, n° 94-40.266

15Documentation technique DGEFP, 2015, Fiche 5, art. 5.4

16Cass. soc., 10 novembre 1988, n° 86-41.334 ; Cass. soc., 8 décembre 1988, n° 86-42.833

17C. trav., art. L. 3133-5

18C. trav., art. L. 3133-3. Ces dispositions ne s'appliquent ni aux personnes travaillant à domicile, ni aux salariés intermittents, ni aux salariés temporaires. 

19Documentation technique DGEFP, 2015, Fiche 5, art. 5.4

20C. trav., art. R. 5122-11

21C. trav., art. R. 5122-11

22Documentation technique DGEFP, 2015, Annexe 2

23Cass. soc., 5 mai 1988, n° 85-45.334 ; Cass. soc., 9 mars 1999, n° 96-44.439

24C. trav., art. L. 1234-6

25Précisions sur les évolutions procédurales et questions-réponses sur le dispositif exceptionnel d’activité partielle, établies par le Ministère du Travail : https://travail-emploi.gouv.fr/IMG/pdf/covid19-document-precisions-activite-partielle.pdf

26Documentation technique DGEFP, 2015, Annexe 2

27Cass. soc., 2 juillet 1987, no 83-43.626

28Circulaire AGIRC ARRCO Individus 2019 – fiche 2

29C. trav., art. R. 5122-18

30C. trav., art. L. 3232-5

31Cass. soc. 28 octobre 2008 n° 07-40.865

32https://www.service-public.fr/professionnels-entreprises/vosdroits/F13898

33Réponse ministérielle, JOAN 1er juillet 1985, p. 3077, n°66276

34Documentation technique DGEFP, 2015, Fiche 6

35C. trav., art. D. 5122-13. Ce minimum n’est pas applicable pour les apprentis et contrats de professionnalisation, pour lesquels l’allocation versée ne peut être supérieure au montant de l'indemnité horaire due par l'employeur (C. trav., art. R. 5122-18)

 

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A consulter :
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Auteur : Les Avocats du pôle Social
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