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#Covid-19 : Reprise de l’activité : quelle responsabilité pour l’employeur ?

Date de fraicheur : 06.05.2020

Obligation de sécurité

Article L. 4121-1 : L'employeur prend les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs. 

Ces mesures comprennent : 

1° Des actions de prévention des risques professionnels, y compris ceux mentionnés à l'article L. 4161-1 ; 

2° Des actions d'information et de formation ; 

3° La mise en place d'une organisation et de moyens adaptés. 

L'employeur veille à l'adaptation de ces mesures pour tenir compte du changement des circonstances et tendre à l'amélioration des situations existantes.

Il s’agit d’une obligation de moyen renforcée1  : l’employeur peut s'exonérer de sa responsabilité en justifiant avoir pris les mesures nécessaires pour assurer la sécurité et protéger la santé physique et mentale des travailleurs, conformément aux articles L. 4121-1 et L. 4121-22 du Code du travail.

Détermination des mesures de prévention en vue de la reprise

  • Étapes à suivre :

1) Évaluation des risques au sein de l’entreprise et détermination des moyens de prévention (notamment réorganisation du travail : télétravail, séquencement du travail, horaires décalés ; plan de circulation ; plan de nettoyage ; plan de prise en charge des personnes symptomatiques et matrice de contacts) :

  • en associant le CSE ainsi que la Médecine du travail ;
  • en tenant compte notamment des fiches conseils établies par le Ministère du travail par secteur d’activité ou emploi3 , du protocole national de déconfinement pour les entreprises mis en ligne par le Ministère du travail le 3 mai 20204 , ainsi que des préconisations du gouvernement régulièrement mises à jour.

2) Actualisation du document unique d’évaluation des risques5 (DUER) : acter des risques identifiés et évalués au préalable (parmi lesquels les risques psychosociaux liés à la nouvelle organisation du travail6) et des mesures de prévention mises en œuvre.


3) Nettoyage des locaux avant la reprise ;


4) Information et sensibilisation des salariés aux mesures de sécurité à respecter.


5) Suivi de l’application des mesures de prévention et de leur efficacité. Le cas échéant, adaptation des mesures et/ou organisation de moyens de prévention complémentaires.

Conseil : Conserver tous les éléments matériels démontrant les mesures mises en œuvre en vue de protéger la santé et la sécurité des salariés.

  • L’employeur peut-il tester ses salariés et/ou prendre leur température ?
  • Test : Au sein du protocole de déconfinement présenté le 3 mai 20207, le Ministère du Travail interdit aux entreprises d’organiser des campagnes de dépistage de leurs salariés et rappelle que la réalisation des prélèvements ne peut être réalisée que par des professionnels de la santé.

Pour rappel, en cas de suspicion d’infection, le Médecin du travail peut procéder à des tests de dépistage du covid-19 selon un protocole défini par arrêté des ministres chargés de la santé et du travail8.

  • Prise de température : dès le 6 mars 2020, dans le contexte grandissant de crise sanitaire, la CNIL rappelait sur son site internet9 les principes encadrant le traitement de données à caractère personnel, et indiquait :
  • Que les employeurs ne peuvent pas prendre des mesures susceptibles de porter atteinte au respect de la vie privée des personnes concernées, notamment par la collecte de données de santé qui iraient au-delà de la gestion des suspicions d’exposition au virus. Elle soulignait que ces données font en effet l’objet d’une protection toute particulière, tant par le RGPD que par les dispositions du Code de la santé publique. 
  • Notamment que les employeurs ne peuvent collecter de manière systématique et généralisée, ou au travers d’enquêtes et demandes individuelles, des informations relatives à la recherche d'éventuels symptômes présentés par un employé/agent et ses proches.

Exemples : relevés obligatoires des températures corporelles de chaque employé/agent/visiteur à adresser quotidiennement à sa hiérarchie ou encore, collecte de fiches ou questionnaires médicaux auprès de l’ensemble des employés/agents. 

Le Ministère du Travail, au sein du protocole de déconfinement qu’il a présenté le 3 mai 2020, indique qu’un contrôle de température à l’entrée des établissements/structures est déconseillé

Il indique que le Haut Conseil de la santé publique a rappelé que l’infection peut être asymptomatique, que la fièvre n’est pas toujours présente chez les malades, et que le portage viral peut débuter jusqu’à 2 jours avant le début des signes cliniques. La prise de température pour repérer une personne possiblement infectée serait donc faussement rassurante.

Un contrôle des températures possible sous certaines conditions :

Le Ministère du Travail n’interdit néanmoins pas l’organisation d’un tel contrôle, dans le cadre d’un ensemble de mesures de précaution, sous réserve du consentement10 du salarié et du respect du Code du travail, à savoir :

  • Les restrictions aux libertés doivent être justifiées par la nature de la tâche à accomplir et proportionnées au but recherché11  ;
  • Le dispositif doit être mis en place après information-consultation du CSE et information des salariés12 (notamment sur les garanties mises en place, l’absence de conservation des données, la norme de température admise, l’objectif de la mesure, le droit de refuser, les conséquences en cas de refus) ;
  • La prise des mesures doit être réalisées dans des conditions préservant la dignité.

Le Ministère du Travail rappelle qu’en cas de refus du salarié de faire contrôler sa température, si l’employeur refuse l’accès à ses locaux à ce dernier, il peut être tenu de lui verser le salaire correspondant à la journée de travail perdue.

Risques en cas de mesures de prévention insuffisantes

  • Exercice par des salariés de leur droit de retrait13,  
  • Mise en demeure14 ou procès-verbal15 établis par l’Inspection du travail, à la suite d’un contrôle,
  • Procédure de référé16  : Restriction ou suspension de l’activité de l’entreprise, avec prononciation d’une astreinte par jour de retard dans la mise en œuvre des mesures ordonnées,
  • En cas de contamination d’un salarié, mise en œuvre de la responsabilité civile de l’employeur (demande de reconnaissance du caractère professionnel de l’accident et la faute inexcusable de l’employeur17),
  • Engagement de poursuites pénales (de la personne morale mais également du dirigeant, personne physique), sur le fondement de la mise en danger de la vie d’autrui18, de non-assistance à personne en péril19 ou encore d’homicide involontaire20, si les éléments constitutifs de ces infractions sont réunis.

A noter que le Ministère du Travail indique, sur son site internet :

« Dans le contexte d’une épidémie telle que le coronavirus, l’employeur qui ne peut mettre en télétravail ses salariés mais qui met à leur disposition des moyens de protection tels que savons, gel hydroalcoolique et tout autre moyen recommandé par les pouvoirs publics, les informe régulièrement et de façon actualisée sur la prévention des risques de contamination (rappel des gestes barrière et de distanciation) en adaptant leur formation à la situation de l’entreprise et à la nature des postes occupés (fiches métier disponibles sur le site du Ministère du travail) ne devrait pas, sous réserve de l’appréciation souveraine des juges, encourir de sanction pénale21»

Jurisprudence rendue dans le contexte actuel d’épidémie

L’on peut tirer les enseignements suivants des décisions rendues en la matière au mois d’avril 2020 (à l’encontre des sociétés AMAZON FRANCE LOGISTIQUE22, de la Poste23, de Carrefour Market24 et Carrefour Hypermarchés25, de l’Association Adar Flandres métropole26) :

  • L’évaluation des risques, par une prise en compte des situations concrètes de travail dans l’entreprise, est primordiale. Elle doit être précise et complète.

Elle doit être réalisée en concertation avec le CSE et le Médecin du travail et tenir compte également des risques psychosociaux induits notamment par les changements organisationnels et les nouvelles contraintes.

  • La mise à jour du DUER est également fondamentale.

L’employeur, dans l’établissement des mesures de prévention, ne doit pas se borner à paraphraser les recommandations publiques et officielles, ou à annoncer des calendriers de réunions. 

  • La formation et l’information des salariés (également la mise à jour de celle-ci) sur les risques et les mesures de prévention à respecter ne doit pas être négligée.

L’information doit être individualisée selon les postes de travail.

  • L’employeur doit être en mesure de justifier de l’ensemble des mesures de prévention mises en œuvre ainsi que la concertation des représentants du personnel (PV de réunion, comptes-rendus de visite, etc.).
  • Une procédure de suivi et les mesures à adopter en cas d’infection ou de suspicion d’infection doivent être mises en place.
  • Par l’interdiction des rassemblements de 100 personnes et plus, le gouvernement n’a pas entendu restreindre la poursuite de l’activité des entreprises (à l’exception de celles concernées par l’arrêté de fermeture administrative) ; ce type de rassemblement en entreprise n’est donc pas interdit, sous réserve de mettre en œuvre et de respecter les mesures de prévention prises en application de l’article L. 4121-1 et suivants du Code du travail.

***

Les conseils de nos avocats du pôle social : mettez impérativement à jour votre DUER après une concertation réelle et constructive avec votre CSE, le cas échéant, et la Médecine du travail sur l’évaluation des risques existants au sein de votre entreprise et les mesures de prévention à mettre en œuvre (et ce, préalablement au retour de vos salariés dans vos locaux).

Une mise à jour de vos registres des activités de traitement est également préconisée.

Nos avocats se tiennent naturellement à votre disposition pour vous assister dans ces démarches et pour répondre à toute question.

1Cass. soc., 25 novembre 2015, n° 14-24.444 FP-PBRI  ; Cass. ass. plén., 5 avril 2019, n° 18-17.442 PBRI

2L'employeur met en œuvre les mesures prévues à l'article L. 4121-1 sur le fondement des principes généraux de prévention suivants : 

1° Éviter les risques ; 

2° Évaluer les risques qui ne peuvent pas être évités ; 

3° Combattre les risques à la source ; 

4° Adapter le travail à l'homme, en particulier en ce qui concerne la conception des postes de travail ainsi que le choix des équipements de travail et des méthodes de travail et de production, en vue notamment de limiter le travail monotone et le travail cadencé et de réduire les effets de ceux-ci sur la santé ; 

5° Tenir compte de l'état d'évolution de la technique ; 

6° Remplacer ce qui est dangereux par ce qui n'est pas dangereux ou par ce qui est moins dangereux; 

7° Planifier la prévention en y intégrant, dans un ensemble cohérent, la technique, l'organisation du travail, les conditions de travail, les relations sociales et l'influence des facteurs ambiants, notamment les risques liés au harcèlement moral et au harcèlement sexuel, tels qu'ils sont définis aux articles L. 1152-1 et L. 1153-1, ainsi que ceux liés aux agissements sexistes définis à l'article L. 1142-2-1

8° Prendre des mesures de protection collective en leur donnant la priorité sur les mesures de protection individuelle ; 

9° Donner les instructions appropriées aux travailleurs.

3https://travail-emploi.gouv.fr/le-ministere-en-action/coronavirus-covid-19/proteger-les-travailleurs/article/fiches-conseils-metiers-et-guides-pour-les-salaries-et-les-employeurs

4https://travail-emploi.gouv.fr/IMG/pdf/protocole-national-de-deconfinement.pdf

5C. trav., art. L/. 4121-3 et R. 4121-2

6Tribunal judiciaire de Nanterre, ordonnance de référé rendue le 14 avril 2020, n° RG 20/00503, à l’encontre de la société AMAZON FRANCE LOGISTIQUE

7https://travail-emploi.gouv.fr/IMG/pdf/protocole-national-de-deconfinement.pdf

8Ordonnance n° 2020-386 du 1er avril 2020 adaptant les conditions d'exercice des missions des services de santé au travail à l'urgence sanitaire et modifiant le régime des demandes préalables d'autorisation d'activité partielle

9https://www.cnil.fr/fr/coronavirus-covid-19-les-rappels-de-la-cnil-sur-la-collecte-de-donnees-personnelles

10Attention, selon le CEPD (ex G29) : « Pour la majorité des traitements de données au travail, la base juridique ne peut et ne devrait pas être le consentement des employés en raison de la nature de la relation employeur/employé. (...) Vu le déséquilibre des rapports de force entre un employeur et les membres de son personnel, les employés ne peuvent donner librement leur consentement que dans des situations exceptionnelles, lorsqu’absolument aucune conséquence négative ne résultera de leur refus de donner leur consentement »

11C. trav., art. L.  1121-1: Nul ne peut apporter aux droits des personnes et aux libertés individuelles et collectives de restrictions qui ne seraient pas justifiées par la nature de la tâche à accomplir ni proportionnées au but recherché

12Par exemple, par le biais du Règlement intérieur, de notes de service, par voie d’affichage, par diffusion sur l’intranet de l’entreprise, etc.

13C. trav., art. L. 4131-1 : « Le travailleur alerte immédiatement l'employeur de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu'elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de toute défectuosité qu'il constate dans les systèmes de protection.

Il peut se retirer d'une telle situation.

L'employeur ne peut demander au travailleur qui a fait usage de son droit de retrait de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un danger grave et imminent résultant notamment d'une défectuosité du système de protection ».

14C. trav. art. L. 4721-4

15C. trav., art. L. 4721-5: l’Inspection du travail peut dresser immédiatement procès-verbal, sans mise en demeure préalable, lorsque les faits qu'elle constate présentent un danger grave ou imminent pour l'intégrité physique des travailleurs.

16C. trav., art. L. 4732-1; CPC, art. 835

17CSS, art. L. 452-1 et suivants

18C. pén., art. 223-1

19C. pén., art. 223-6

20C. pén., art. 221-6

21https://travail-emploi.gouv.fr/le-ministere-en-action/coronavirus-covid-19/proteger-les-travailleurs/article/securite-et-sante-des-travailleurs-les-obligations-generales-de-l-employeur-et

22Ordonnance de référé du Tribunal judiciaire de Nanterre, du 14 avril 2020, n° RG 20/00503 ; Cour d’appel de Versailles, 24 avril 2020, 14e chambre, n°20/01993

23Ordonnance de référé du Tribunal judiciaire de Paris, du 9 avril 2020, n° 20/52223 

24Ordonnance de référé du Tribunal judiciaire de Lille, du 14 avril 2020, n° 20/00386 

25Ordonnance de référé du Tribunal judiciaire de Lille, 24 avril 2020, n° 20/00395 

26Ordonnance de référé du Tribunal judiciaire de Lille, du 3 avril 2020, n° 2020/00380


A consulter :
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Droit Social