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Le transfert de siège intracommunautaire ou le jeu des chaises musicales.

Date de fraicheur : 13.11.2017

La liberté d’établissement est l'un des piliers de l’Union Européenne.

Cependant, les distorsions concurrentielles découlant notamment du « dumping » fiscal  et/ou « social, conduisent certains Etats-membres à adopter des dispositions tendant à restreindre directement ou indirectement la liberté d’établissement. 

La Cour de Justice de l’Union Européenne, dans sa décision du 25 Octobre 2017, vient rappeler la force du principe de liberté d’établissement.

En l’occurence, la réglementation polonaise prévoit que la radiation d’une société du registre du commerce est subordonnée à sa dissolution/liquidation. Une société polonaise a transféré son siège social au Luxembourg, tout en conservant ses activités réelles en Pologne. Devenue une société de droit luxembourgeois, la société a demandé au tribunal d’enregistrement en Pologne, d’être radiée du registre du commerce polonais.Cette demande a été rejetée, au motif que la loi polonaise exige que préalablement à sa radiation, la société doit être dissoute.

La Cour suprême Polonaise saisit la Cour de justice de l’Union Européenne et pose deux questions préjudicielles :

-  Est ce que la liberté d'établissement est applicable au transfert du seul siège statutaire d'une société constituée en vertu du droit d'un État membre vers le territoire d'un autre État membre, dans le cas où cette société est transformée en une société relevant du droit de cet autre État membre sans déplacement de son siège réel ?

- Est ce que la réglementation polonaise subordonnant la radiation du registre du commerce à la dissolution de la société au terme d'une procédure de liquidation est compatible avec la liberté d’établissement ?

La Cour de justice considère qu'une situation dans laquelle une société constituée selon la législation d'un État membre souhaite se transformer en une société de droit d'un autre État membre, dans le respect du critère retenu par le second État membre aux fins du rattachement d'une société à son ordre juridique national, relève de la liberté d'établissement, quand bien même cette société exercerait l'essentiel voire l'ensemble de ses activités économiques dans le premier État membre. Ainsi, la décision de transférer vers le Luxembourg le seul siège statutaire de la société partie au litige sans transfert de son siège réel ne saurait, en soi, avoir pour conséquence de soustraire ce transfert à la liberté d'établissement.

La Cour observe enfin qu’en exigeant la liquidation de la société, la réglementation polonaise est de nature à gêner voire à empêcher la transformation transfrontalière d'une société. 

Cette réglementation constitue donc une restriction à la liberté d'établissement.

La Cour de Justice maintient une jurisprudence rigoureuse, et semble indiquer implicitement, qu’il ne lui appartient pas d’apprécier l’aspect réel ou fictif des choix opérés par les associés d'une société établie au sein de l'UE.

Nous nous risquons à penser que cette décision pourrait être à la fois :

- un signal adressé aux Etats-membres, chargés de se prémunir par des législations spécifiques contre les cas de fraude, sans pour autant entraver a priori, la liberté d’établissement, et

-  une invitation adressée aux institutions européennes, en vue d’une meilleure coordination voire harmonisation de systèmes sociaux et fiscaux.

A défaut, le jeu des chaises musicales, et le ballet des changements de siège social risquent de se poursuivre encore longtemps, au rythme du « forum shopping » effréné auquel se livrent les grands groupes multinationaux.


A consulter :
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Auteur : Me Daniel Capeller-Arnaud - Avocat Toulouse
Droit fiscal

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