Le 15 février 2023, la société Openai OpCo Llc (OpenAI) avait déposé auprès de l’Office de l’Union européenne pour la propriété intellectuelle (EUIPO) la marque verbale “GPT” pour les classes 9 (logiciels) et 42 (services en relation avec la fourniture de logiciels d’intelligence artificielle).
La validité de cette demande a été contestée par la société Century Tal Holding Pte Ltd., par le biais d’une action en annulation devant l’EUIPO. Rappelons que cette voie d’action, ouverte par la réforme du Paquet Marques, permet à tout tiers intéressé (sans avoir à justifier d’une qualité ou d’un intérêt légitime à agir), de contester la validité d’une marque directement devant l’Office concerné, notamment sur la base d’un motif absolu de nullité.
En l’espèce, la société requérante a fait valoir que « s’il était établi que la marque GPT était distinctive au moment du dépôt, elle est devenue usuelle dans la pratique », étant précisé que, toujours selon la requérante, le signe était déjà compris par le public spécialisé comme renvoyant à la technologie des Generative Pre-trained Transformers à la date de priorité (en décembre 2022).
C’est dans ce cadre que l’EUIPO a annulé la marque de l’Union européenne « GPT » n° 018836652¹.
L’Office a effectivement considéré que ce signe renvoyait directement à la technologie des Generative Pre-trained Transformers, largement comprise par le public spécialisé, de sorte que cet acronyme serait descriptif et que, partant, a considéré que la marque en cause ne présenterait pas un caractère distinctif suffisant. L’office a toutefois estimé que cette absence de caractère distinctif était intrinsèque au signe.
Le caractère inappropriable du langage technique déployé en matière d’intelligence artificielle.
L’absence de distinctivité du signe GPT au regard du public cible
L’EUIPO a estimé que le signe « GPT » renvoie immédiatement à un langage technique, largement utilisé en matière d’intelligence artificielle. Autrement dit, le signe décrit une caractéristique ou fonctionnalité essentielle des services visés au sein du dépôt, de sorte qu’il est intrinsèquement descriptif au sens de l’article 7 §1 du RMUE.
Or, selon le règlement (UE) 2017/1001 relatif à la marque de l’Union européenne (RMUE), un signe purement descriptif d’une caractéristique du produit ou service ne peut être enregistré à titre de marque.
En effet, poursuivant un but d’intérêt général, le législateur a considéré qu’il n’était pas possible d’octroyer un monopole par le droit des marques sur un terme descriptif et/ou générique, dont tous les opérateurs du même secteur concurrentiel auront besoin pour communiquer sur leurs activités, au risque de porter atteinte à la libre concurrence et de limiter l’usage d’un vocabulaire technique commun.
Découle de ce caractère descriptif une incapacité du signe GPT à identifier l’origine commerciale des produits et services visés lors du dépôt, dès lors qu’il est nécessairement dépourvu de caractère distinctif.
La défendresse a rappelé, à juste titre, que, « pour qu’une abréviation ait une signification descriptive, il ne suffit pas que le terme pour lequel l'abréviation est utilisée (en l'occurrence Generative Pre-trained Transformer) soit descriptif. Ce qu'il faut démontrer, c'est que l'abréviation elle-même est perçue comme désignant directement une caractéristique des produits ou services en question. Le seul critère correct est de savoir s'il existe un lien suffisamment direct et spécifique, aux yeux du public concerné, entre la marque "GPT" et les produits et services couverts par l'enregistrement ».
La division d’annulation a suivi ce raisonnement, mais a considéré que « l'acronyme "GPT" avait été utilisé pour désigner une technologie ou un système d'intelligence artificielle impliquant des"transformateurs génératifs préformés" et avait été immédiatement reconnu, au moins par la partie professionnelle du public concerné, comme un acronyme identique à la signification descriptive complète. »
Une logique implacable, mais qui se heurte, en l’espèce, à un parti pris discutable.
En effet, l’EUIPO a considéré que le public cible était un public spécialisé, et averti en matière d’intelligence artificielle. En clair : des professionnels en matière d’IA. Ce qu’OpenAI soutient également, en premier lieu, avant de préciser dans ces écritures ultérieures que « bien que les produits et services couverts par l'enregistrement aient pu historiquement être considérés comme spécialisés par les experts techniques, ils sont aujourd'hui disponibles et utilisés par le grand public. »
Or, difficile de nier qu’OpenAI est l’un des acteurs majeurs de la démocratisation des outils d’intelligence artificielle, et aujourd’hui GPT est largement déployé auprès d’un public non averti, d’attention moyenne, tout secteur d’activité confondu, en passant par une utilisation massive par les plus jeunes. Il n’est pas certain qu’un tel public connaisse le langage technique derrière le célèbre acronyme.
Ainsi, peut-on considérer cet acronyme renvoie automatiquement et irrémédiablement au langage technique Generative Pre-trained Transformers pour un public béotien et non averti en la matière ?
La question mérite d’être posée, ce d’autant que l’Office n’a pas suivi le raisonnement de la société requérante suivant lequel ce signe était devenu usuel dans la pratique, notamment eu égard à son utilisation massive par les chercheurs scientifiques comme terme générique pour désigner la technologie précitée.
Cette question est d’autant plus importante qu’elle est déterminante sur les moyens de défense offerts à Open AI.
En effet, si la marque GPT est considérée comme dépourvue intrinsèquement de caractère distinctif, alors la défenderesse pourrait tenter de démontrer qu’elle a acquis cette distinctivité par l’usage.
Si la marque est devenue descriptive par la pratique, alors la démonstration d’un usage intensif pourrait consacrer sa généricité.
La distinctivité acquise par l’Usage : une voie alternative pour OpenAI ?
OpenAI a introduit une demande subsidiaire, pour tenter de démontrer que sa marque avait acquis un caractère distinctif par l’Usage, au sens des article 7 §3 et 59 §2 du RMUE, dans le cas où l’EUIPO conclurait à une absence de caractère distinctif intrinsèque de la marque contestée.
Notons que cette demande subsidiaire n’a pas encore abouti à une décision de l’Office, cette demande subsidiaire ne sera examinée que lorsque la présente décision sur le caractère distinctif intrinsèque du signe sera devenue définitive.
Si OpenAI ne parvient pas à consacrer cette distinctivité par l’usage, la marque GPT sera définitivement annulée, et pourrait, par la même, ouvrir une boîte de Pandore mettant en péril l’intégralité du portefeuille de marques d’OpenAI portant sur le signe GPT.
Ce risque est d’autant plus grand que la distinctivité de ce signe a par ailleurs été remise en cause par l’Office américain, suivant un raisonnement similaire.
Au-delà des voies de recours qui lui sont offertes, c’est donc toute la stratégie de marque d’OpenAI qui est ébranlée, mais aussi sa stratégie de défense : les acteurs de l’Intelligence pourraient librement, forts de cette décision, exploiter librement le terme GPT et profiter de cet usage pour valoriser leurs produits et services.
L’occasion de rappeler qu’un dépôt de marque ne s’improvise pas, quel que soit le niveau de notoriété de l’opérateur, avec la nécessité de :
Une stratégie de gestion du risque essentielle avant d’organiser une protection structurée, pour limiter l’insécurité juridique du portefeuille de marques.
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